Derecho de Familia e Inmigración

$ 49.990

Editorial Tirant Lo Blanch.
Autor: Alexis Mondaca Miranda
ISBN: 9788413973715
Edición 2021
Formato: 21,2 x 14,5 cm
408 páginas.

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Descripción

Los vínculos de familia de los inmigrantes como fundamento para revocar judicialmente las medidas de expulsión

La presente obra, desde el punto de vista del Derecho de Familia, trata uno de los temas más complejos provocados por los movimientos migratorios recibidos por Chile en los últimos años. Con ello nos referimos a las expulsiones de extranjeros. En efecto, los inmigrantes amenazados por órdenes administrativas de expulsión han acudido a los tribunales superiores de justicia con el objeto de solicitar la revocación de la medida que les amenaza. Uno de los fundamentos de las referidas solicitudes de revocación está dado por la tutela que el ordenamiento jurídico internacional y nacional debe conceder a los vínculos de familia que poseen los inmigrantes (principalmente el matrimonio, las uniones de hecho y la filiación. En este último caso se añaden las exigencias del principio del interés superior). Así, en el texto se examina normativa, doctrina y jurisprudencia que consideran que el eventual daño provocado a la familia derivado de la ejecución de la orden de expulsión (junto a otros daños) puede ser de tal entidad que es viable que transforme en desproporcionada una orden de expulsión, lo que abre las puertas a su revocación. Este texto, por todo lo indicado precedentemente, es de gran utilidad tanto para los abogados litigantes como para los estudiantes de derecho.

Autor: Alexis Mondaca Miranda

Editorial Tirant Lo Blanch


Índice
Agradecimientos        17
Introducción        19
Capítulo primero
El fenómeno migratorio en Chile        27
I. Los flujos migratorios: una constante en la historia de la humanidad        28
1.    Un breve repaso de algunas de las principales migraciones        28
2.    Las causas de las migraciones        37
II. Sumaria referencia a la migración en Chile        39
1.    ¿Existen muchos extranjeros en Chile?        39
2.    Flujos migratorios recibidos por Chile: desde los mapuches hasta los venezolanos        41
3.    Reflexiones sobre la percepción del chileno sobre los inmigrantes        49
III. El Derecho migratorio chileno        54
1.    Tres ejes propios de las políticas migratorias        55
2.    Normativa chilena        60
3.    La situación de los NNA migrantes no acompañados        66
IV. Relaciones entre el Derecho de familia y la inmigración        69
1.    El Derecho y la inmigración        69
A)    Derecho constitucional        69
B)    Derecho penal        73
C)    Derecho civil        75
2.    Regímenes patrimoniales        77
A)    Tratamiento original de Andrés Bello        77
B)    Disciplina actual        78
C)    Nuestra opinión        79
3.    Secuestro internacional de niños        80
A)    Padres secuestradores: una triste realidad        80
B)    Convenio sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños de 1980        83
C)    Jurisprudencia        85
D)    Nuestra opinión        91
4.    Autorizaciones para salir al extranjero        94
A)    Un fenómeno en aumento: el traslado prolongado o definitivo al extranjero        94
B)    Jurisprudencia        97
C)    Nuestra opinión        101
Capítulo segundo
Revocación de las expulsiones: Los vínculos de familia de los inmigrantes        107
I. La tutela jurídica de la familia        107
1.    Protección a nivel internacional        108
2.    Protección internacional: especial referencia al principio de la unidad familiar        110
3.    Tutela en el Derecho nacional        112
II. Medidas que concede el ordenamiento jurídico para revocar las órdenes de expulsión        114
1.    El recurso de reclamación        115
A)    Regulación normativa, características del procedimiento y efectos derivados de la interposición del recurso        115
i)    Regulación normativa        115
ii)    Características        116
iii)    Efectos        117
B)    Comentarios a la luz de las exigencias de un justo y racional procedimiento        118
i). Plazo de interposición y debido proceso        118
ii)    Vulnerabilidad y precariedad del inmigrante        121
C)    Jurisprudencia        123
D)    Comentario final        127
2.    La acción constitucional de amparo        127
A)    Regulación jurídica        128
B)    El hábeas corpus y los vínculos de familia de los inmigrantes        131
i)    Primera etapa: supremacía de las facultades discrecionales de la Administración        132
ii)    Segunda etapa: admisión de la relevancia de los vínculos de familia        135
iii)    Un debate no completamente terminado        137
III. El matrimonio        138
1.    De la importancia del matrimonio        138
2.    Naturaleza jurídica del matrimonio        142
A)    El matrimonio como contrato        142
B)    Teoría del matrimonio institución        144
C)    El matrimonio como un acto de Estado        145
D)    El matrimonio como comunidad de vida        146
E)    Matrimonio contrato-institución        147
3.    El matrimonio como fundamento de acciones de amparo        147
4.    Jurisprudencia relativa al matrimonio como fundamento de las acciones de amparo deducidas para revocar las expulsiones        149
5.    La simulación matrimonial        153
A)    A modo de introducción        153
B)    El problema de la denominación        154
C)    Fundamento        157
i.)    El respeto al ius connubii        157
ii)    La burla a la naturaleza y a los fines del matrimonio        159
iii)    Contribuyen a un aumento de la inmigración irregular        160
iiii)    La defensa de la libertad de matrimonio, componente integrante de la libertad individual        160
D)    ¿Una nueva discriminación?        161
E)    Características de los matrimonios simulados internacionales migratorios        163
i.)    Son matrimonios internacionales        163
ii.)    Son convenciones, sin perjuicio de la posibilidad de engaño efectuado por el extranjero respecto del nacional del Estado receptor        164
iii.)    Su objetivo es la obtención de beneficios en materia migratoria        165
iiii.)    Son matrimonios simulados        166
iiiii.)    Normalmente existe el pago de una cantidad determinada de dinero        167
6.    La reacción del Derecho ante los matrimonios simulados        167
A)    A nivel de Derecho internacional        167
B)    A nivel de Derecho interno: norma legal        169
i).    Tratamiento en sede penal        169
ii).    Disciplina en sede civil        170
7.    Prueba de la ausencia o presencia de un verdadero consentimiento matrimonial        175
8.    Las presunciones como medio de prueba de la simulación matrimonial        178
9.    Derecho interno. La labor del ente administrativo. La Dirección General de los Registros y del Notariado y la prueba de la simulación matrimonial        181
A)    Tratamiento de los indicios por parte de la Dirección General de los Registros y del Notariado        181
i.)    Los indicios ambivalentes permiten una valoración positiva o negativa, según el modo en que concurren en un caso determinado        182
ii.)    Los indicios exclusiva o preferentemente negativos        183
iii.)    Indicios exclusiva o preferentemente positivos        184
iiii.)    Circunstancias intrascendentes        185
B). La Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de enero de 1995, sobre el expediente previo al matrimonio cuando uno de los contrayentes está domiciliado en el Extranjero, y la Instrucción del mismo organismo de 31 de enero de 2006, sobre los matrimonios de complacencia. Mecanismo a priori y a posteriori        186
10.    Ausencia de eficaces mecanismos de control del consentimiento matrimonial en el Derecho de familia de Chile        190
A) La tutela del consentimiento en los matrimonios celebrados en Chile        190
B)    El control del consentimiento matrimonial en los matrimonios realizados en el extranjero        192
IV. Las uniones de hecho        194
1.    La protección jurídica de las uniones de hecho        194
2.    Sobre las causas que explican el surgimiento de las relaciones de hecho y/o la celebración de acuerdos de unión civil        201
3.    Simulación de las uniones de hecho        204
A)    De nuevo sobre la cuestión terminológica        204
B)    Características        206
i.)    Declaración de voluntad emitida de consuno por los futuros concubinos o contrayentes        206
ii.)    Búsqueda de una ventaja en sede de Derecho de extranjería        207
iii.)    Pueden ser tanto “internacionales” como “mixtos”        208
C)    Sanción de las simulaciones de acuerdo de unión civil        209
D)    ¿Existen mecanismos jurídicos para luchar en contra de las simulaciones de acuerdos de unión civil?        210
i.)    Acuerdos de unión civil celebrados en Chile        210
ii.)    Acuerdos de unión civil celebrados en el extranjero        215
iii.)    Breve referencia a la situación en España        219
4.    Jurisprudencia relativa a las uniones como hecho como basamento de las revocaciones judiciales de las expulsiones        220
V. La filiación        222
1. El principio del interés superior del niño y los juicios migratorios        223
2.    Filiación de “conveniencia” o de “complacencia”        226
A)    De su denominación        227
B)    Características        227
i.)    El sujeto activo del reconocimiento no es el padre biológico        228
ii.) El autor del reconocimiento es consciente de la falta de concordancia entre su voluntad interna o real y la voluntad que ha declarado        229
iii.) Por regla general, su origen se encuentro en un acuerdo, sin perjuicio de que el reconocimiento sea un acto jurídico unilateral        231
iiii.)    El niño es utilizado como un simple objeto para el logro de un fin determinado        232
C)    Impugnación        232
i.)    Acción de impugnación del reconocimiento        233
ii.)    Acción de nulidad del reconocimiento        235
iii.)    Acción de inexistencia por simulación        236
iiii.)    Repudio        236
iiiii.)    Una misión de los tribunales superiores de justicia        237
3.    Jurisprudencia relativa a la filiación como base de resoluciones judiciales de revocación de expulsiones        238
VI. Otros vínculos de familia        243
1.    Ascendencia        243
2.    Descendencia        244
3.    Parentesco en la línea colateral        244
4.    La protección de la familia extensa        245
5.    La ausencia de nexos de familia como fundamento de las expulsiones        245
VII. Necesidad de la prueba del vínculo de familia: de su existencia y correlato en la realidad        246
1.    La existencia mismo del vínculo de familia        247
2.    La existencia en la realidad del nexo de familia invocado        249
VIII. Consideraciones finales        253
Capítulo tercero.
El rol del principio de proporcionalidad de las sanciones en su sentido estricto, aplicado a los litigios de expulsión de extranjeros        255
I. Una exigencia de la justicia: las sanciones deben ser proporcionadas al hecho que se pretende castigar        258
1.    Necesidad y dificultad de aplicar una sanción justa        258
2.    Origen y desarrollo del principio de proporcionalidad de las sanciones        262
3.    La doctrina de Alexy        265
A)    Subprincipio de idoneidad o adecuación        267
B)    Subprincipio de necesidad        268
C)    El principio de proporcionalidad de las sanciones stricto sensu        269
4.    Aplicación de la doctrina de Alexy a los juicios migratorios        272
II. Ventajas y desventajas de la expulsión de los extranjeros        273
1.    Ventaja        274
2.    Desventajas        275
A)    Daño estrictamente familiar        276
a.1)    Matrimonio        279
a.2)    Uniones de hecho        280
a.3)    Filiación        282
B.)    Daño patrimonial vinculado al perjuicio familiar        295
C)    Daño a las relaciones de amistad        298
III. Autonomía de los daños generados por la expulsión        299
1.    Afirmación de la autonomía del daño causado a las relaciones de familia        300
2.    El daño patrimonial vinculado al familiar per se no posee la entidad necesaria para fundamentar la revocación de la medida de expulsión        301
3. Rechazo de la autonomía del daño a las relaciones de amistad        302
IV. Criterios que debemos considerar llegado el momento de aplicar el principio de proporcionalidad de las sanciones a los juicios migratorios        305
1.    La comisión de ilícitos de particular gravedad        308
A)    Ilícitos de menor entidad        310
a.1)    Venta de copia no autorizada de discos musicales        310
a.2)    Delitos en contra de la propiedad        310
a.3)    Amenazas        311
a.4)    Manejo en estado de ebriedad        311
a.5)    Lesiones graves        311
a.6)    Transporte de moluscos en veda        312
a.7)    Ingreso clandestino        313
a.8)    Microtráfico        313
B)    Ilícitos de mayor gravedad        314
b.1)    Homicidio        314
b.2)    Delitos sexuales        314
b.3)    Trata de personas        315
b.4)    Promoción o facilitación de la prostitución de NNA        315
b.5)    Extorsión        316
b.6)    Delitos en contra de la propiedad        316
C)    Tráfico de drogas y de sustancias estupefacientes        316
2.    La intencionalidad existente en el ilícito        320
3.    La reincidencia        321
4.    No poseer antecedentes penales        322
5.    El logro de beneficios carcelarios        324
6.    Condena cumplida        325
7.    La antigüedad del ilícito cometida por el inmigrante y/o del acto administrativo de expulsión        326
A)    Antigua data del ilícito        327
B)    Larga data del acto administrativo de expulsión        328
8.    El tiempo de permanencia en el país        330
9.    El arraigo social        331
A.    Arraigo educacional        331
B.    Arraigo laboral        332
b.1)    Aceptación jurisprudencial del arraigo en su faceta laboral        332
b.2)    La mera esperanza de trabajar        333
b.3)    La propuesta de trabajo        333
b.4)    Actividad laboral informal        334
b.5)    Cursos de capacitación laboral y declaraciones juradas        335
b.6)    Incertidumbre sobre la real existencia de un vínculo laboral        335
b.7)    Arraigo religioso        336
b.8)    Arraigo tributario        337
C)    Falta de arraigo        337
D)    Arraigo y situación no normalizada        338
10.    Inexistencia de un debido proceso en la etapa administrativa del procedimiento de expulsión        339
11.    Desistimiento por parte del órgano administrativo        342
B)    Sentencias que confirman las expulsiones, no obstante la presencia de un desistimiento        345
12.    Existencia de denuncia de ingreso ilegal al territorio nacional, sin que dicha medida se concrete en sentencia alguna        346
13.    Tramitación de procesos de regularización        347
14.    La propia declaración del inmigrante que indica que no tiene ánimo de permanecer en el país        348
15.    Inmigrante carente de domicilio en Chile        349
16.    Consideraciones de tipo humanitarios        349
B)    La condición de “refugiado”        351
17.    Presentación de documentación falsa ante el órgano administrativo        353
18.    El empleo abusivo de los vínculos de familia        355
19.    Ser inmigrante de segunda generación        356
20.    El estado de salud        357
22.    Obtención de la residencia definitiva        359
23.    Revocación de la expulsión        359
24.    Expulsión ya ejecutada        359
V. Consideraciones finales        359
Conclusiones        363
Bibliografía        377
I. Fuentes y documentos        377
1. Internacionales        377
2. Nacionales        378
II. Autores        379
III. Jurisprudencia        399
1. Tribunales extranjeros        399
B) Tribunal Europeo de Derechos Humanos        399
C) Tribunales de España        400
2.    Tribunales nacionales        400
A)    Sentencias de la Corte Suprema        400
i.)    Recursos de reclamación de expulsión        400
ii.)    Acciones de amparo        400
2.    Sentencias de Cortes de Apelaciones        401