Los vínculos de familia de los inmigrantes como fundamento para revocar judicialmente las medidas de expulsión
La presente obra, desde el punto de vista del Derecho de Familia, trata uno de los temas más complejos provocados por los movimientos migratorios recibidos por Chile en los últimos años. Con ello nos referimos a las expulsiones de extranjeros. En efecto, los inmigrantes amenazados por órdenes administrativas de expulsión han acudido a los tribunales superiores de justicia con el objeto de solicitar la revocación de la medida que les amenaza. Uno de los fundamentos de las referidas solicitudes de revocación está dado por la tutela que el ordenamiento jurídico internacional y nacional debe conceder a los vínculos de familia que poseen los inmigrantes (principalmente el matrimonio, las uniones de hecho y la filiación. En este último caso se añaden las exigencias del principio del interés superior). Así, en el texto se examina normativa, doctrina y jurisprudencia que consideran que el eventual daño provocado a la familia derivado de la ejecución de la orden de expulsión (junto a otros daños) puede ser de tal entidad que es viable que transforme en desproporcionada una orden de expulsión, lo que abre las puertas a su revocación. Este texto, por todo lo indicado precedentemente, es de gran utilidad tanto para los abogados litigantes como para los estudiantes de derecho.
Autor: Alexis Mondaca Miranda
Editorial Tirant Lo Blanch
Índice
Agradecimientos 17
Introducción 19
Capítulo primero
El fenómeno migratorio en Chile 27
I. Los flujos migratorios: una constante en la historia de la humanidad 28
1. Un breve repaso de algunas de las principales migraciones 28
2. Las causas de las migraciones 37
II. Sumaria referencia a la migración en Chile 39
1. ¿Existen muchos extranjeros en Chile? 39
2. Flujos migratorios recibidos por Chile: desde los mapuches hasta los venezolanos 41
3. Reflexiones sobre la percepción del chileno sobre los inmigrantes 49
III. El Derecho migratorio chileno 54
1. Tres ejes propios de las políticas migratorias 55
2. Normativa chilena 60
3. La situación de los NNA migrantes no acompañados 66
IV. Relaciones entre el Derecho de familia y la inmigración 69
1. El Derecho y la inmigración 69
A) Derecho constitucional 69
B) Derecho penal 73
C) Derecho civil 75
2. Regímenes patrimoniales 77
A) Tratamiento original de Andrés Bello 77
B) Disciplina actual 78
C) Nuestra opinión 79
3. Secuestro internacional de niños 80
A) Padres secuestradores: una triste realidad 80
B) Convenio sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños de 1980 83
C) Jurisprudencia 85
D) Nuestra opinión 91
4. Autorizaciones para salir al extranjero 94
A) Un fenómeno en aumento: el traslado prolongado o definitivo al extranjero 94
B) Jurisprudencia 97
C) Nuestra opinión 101
Capítulo segundo
Revocación de las expulsiones: Los vínculos de familia de los inmigrantes 107
I. La tutela jurídica de la familia 107
1. Protección a nivel internacional 108
2. Protección internacional: especial referencia al principio de la unidad familiar 110
3. Tutela en el Derecho nacional 112
II. Medidas que concede el ordenamiento jurídico para revocar las órdenes de expulsión 114
1. El recurso de reclamación 115
A) Regulación normativa, características del procedimiento y efectos derivados de la interposición del recurso 115
i) Regulación normativa 115
ii) Características 116
iii) Efectos 117
B) Comentarios a la luz de las exigencias de un justo y racional procedimiento 118
i). Plazo de interposición y debido proceso 118
ii) Vulnerabilidad y precariedad del inmigrante 121
C) Jurisprudencia 123
D) Comentario final 127
2. La acción constitucional de amparo 127
A) Regulación jurídica 128
B) El hábeas corpus y los vínculos de familia de los inmigrantes 131
i) Primera etapa: supremacía de las facultades discrecionales de la Administración 132
ii) Segunda etapa: admisión de la relevancia de los vínculos de familia 135
iii) Un debate no completamente terminado 137
III. El matrimonio 138
1. De la importancia del matrimonio 138
2. Naturaleza jurídica del matrimonio 142
A) El matrimonio como contrato 142
B) Teoría del matrimonio institución 144
C) El matrimonio como un acto de Estado 145
D) El matrimonio como comunidad de vida 146
E) Matrimonio contrato-institución 147
3. El matrimonio como fundamento de acciones de amparo 147
4. Jurisprudencia relativa al matrimonio como fundamento de las acciones de amparo deducidas para revocar las expulsiones 149
5. La simulación matrimonial 153
A) A modo de introducción 153
B) El problema de la denominación 154
C) Fundamento 157
i.) El respeto al ius connubii 157
ii) La burla a la naturaleza y a los fines del matrimonio 159
iii) Contribuyen a un aumento de la inmigración irregular 160
iiii) La defensa de la libertad de matrimonio, componente integrante de la libertad individual 160
D) ¿Una nueva discriminación? 161
E) Características de los matrimonios simulados internacionales migratorios 163
i.) Son matrimonios internacionales 163
ii.) Son convenciones, sin perjuicio de la posibilidad de engaño efectuado por el extranjero respecto del nacional del Estado receptor 164
iii.) Su objetivo es la obtención de beneficios en materia migratoria 165
iiii.) Son matrimonios simulados 166
iiiii.) Normalmente existe el pago de una cantidad determinada de dinero 167
6. La reacción del Derecho ante los matrimonios simulados 167
A) A nivel de Derecho internacional 167
B) A nivel de Derecho interno: norma legal 169
i). Tratamiento en sede penal 169
ii). Disciplina en sede civil 170
7. Prueba de la ausencia o presencia de un verdadero consentimiento matrimonial 175
8. Las presunciones como medio de prueba de la simulación matrimonial 178
9. Derecho interno. La labor del ente administrativo. La Dirección General de los Registros y del Notariado y la prueba de la simulación matrimonial 181
A) Tratamiento de los indicios por parte de la Dirección General de los Registros y del Notariado 181
i.) Los indicios ambivalentes permiten una valoración positiva o negativa, según el modo en que concurren en un caso determinado 182
ii.) Los indicios exclusiva o preferentemente negativos 183
iii.) Indicios exclusiva o preferentemente positivos 184
iiii.) Circunstancias intrascendentes 185
B). La Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de enero de 1995, sobre el expediente previo al matrimonio cuando uno de los contrayentes está domiciliado en el Extranjero, y la Instrucción del mismo organismo de 31 de enero de 2006, sobre los matrimonios de complacencia. Mecanismo a priori y a posteriori 186
10. Ausencia de eficaces mecanismos de control del consentimiento matrimonial en el Derecho de familia de Chile 190
A) La tutela del consentimiento en los matrimonios celebrados en Chile 190
B) El control del consentimiento matrimonial en los matrimonios realizados en el extranjero 192
IV. Las uniones de hecho 194
1. La protección jurídica de las uniones de hecho 194
2. Sobre las causas que explican el surgimiento de las relaciones de hecho y/o la celebración de acuerdos de unión civil 201
3. Simulación de las uniones de hecho 204
A) De nuevo sobre la cuestión terminológica 204
B) Características 206
i.) Declaración de voluntad emitida de consuno por los futuros concubinos o contrayentes 206
ii.) Búsqueda de una ventaja en sede de Derecho de extranjería 207
iii.) Pueden ser tanto “internacionales” como “mixtos” 208
C) Sanción de las simulaciones de acuerdo de unión civil 209
D) ¿Existen mecanismos jurídicos para luchar en contra de las simulaciones de acuerdos de unión civil? 210
i.) Acuerdos de unión civil celebrados en Chile 210
ii.) Acuerdos de unión civil celebrados en el extranjero 215
iii.) Breve referencia a la situación en España 219
4. Jurisprudencia relativa a las uniones como hecho como basamento de las revocaciones judiciales de las expulsiones 220
V. La filiación 222
1. El principio del interés superior del niño y los juicios migratorios 223
2. Filiación de “conveniencia” o de “complacencia” 226
A) De su denominación 227
B) Características 227
i.) El sujeto activo del reconocimiento no es el padre biológico 228
ii.) El autor del reconocimiento es consciente de la falta de concordancia entre su voluntad interna o real y la voluntad que ha declarado 229
iii.) Por regla general, su origen se encuentro en un acuerdo, sin perjuicio de que el reconocimiento sea un acto jurídico unilateral 231
iiii.) El niño es utilizado como un simple objeto para el logro de un fin determinado 232
C) Impugnación 232
i.) Acción de impugnación del reconocimiento 233
ii.) Acción de nulidad del reconocimiento 235
iii.) Acción de inexistencia por simulación 236
iiii.) Repudio 236
iiiii.) Una misión de los tribunales superiores de justicia 237
3. Jurisprudencia relativa a la filiación como base de resoluciones judiciales de revocación de expulsiones 238
VI. Otros vínculos de familia 243
1. Ascendencia 243
2. Descendencia 244
3. Parentesco en la línea colateral 244
4. La protección de la familia extensa 245
5. La ausencia de nexos de familia como fundamento de las expulsiones 245
VII. Necesidad de la prueba del vínculo de familia: de su existencia y correlato en la realidad 246
1. La existencia mismo del vínculo de familia 247
2. La existencia en la realidad del nexo de familia invocado 249
VIII. Consideraciones finales 253
Capítulo tercero.
El rol del principio de proporcionalidad de las sanciones en su sentido estricto, aplicado a los litigios de expulsión de extranjeros 255
I. Una exigencia de la justicia: las sanciones deben ser proporcionadas al hecho que se pretende castigar 258
1. Necesidad y dificultad de aplicar una sanción justa 258
2. Origen y desarrollo del principio de proporcionalidad de las sanciones 262
3. La doctrina de Alexy 265
A) Subprincipio de idoneidad o adecuación 267
B) Subprincipio de necesidad 268
C) El principio de proporcionalidad de las sanciones stricto sensu 269
4. Aplicación de la doctrina de Alexy a los juicios migratorios 272
II. Ventajas y desventajas de la expulsión de los extranjeros 273
1. Ventaja 274
2. Desventajas 275
A) Daño estrictamente familiar 276
a.1) Matrimonio 279
a.2) Uniones de hecho 280
a.3) Filiación 282
B.) Daño patrimonial vinculado al perjuicio familiar 295
C) Daño a las relaciones de amistad 298
III. Autonomía de los daños generados por la expulsión 299
1. Afirmación de la autonomía del daño causado a las relaciones de familia 300
2. El daño patrimonial vinculado al familiar per se no posee la entidad necesaria para fundamentar la revocación de la medida de expulsión 301
3. Rechazo de la autonomía del daño a las relaciones de amistad 302
IV. Criterios que debemos considerar llegado el momento de aplicar el principio de proporcionalidad de las sanciones a los juicios migratorios 305
1. La comisión de ilícitos de particular gravedad 308
A) Ilícitos de menor entidad 310
a.1) Venta de copia no autorizada de discos musicales 310
a.2) Delitos en contra de la propiedad 310
a.3) Amenazas 311
a.4) Manejo en estado de ebriedad 311
a.5) Lesiones graves 311
a.6) Transporte de moluscos en veda 312
a.7) Ingreso clandestino 313
a.8) Microtráfico 313
B) Ilícitos de mayor gravedad 314
b.1) Homicidio 314
b.2) Delitos sexuales 314
b.3) Trata de personas 315
b.4) Promoción o facilitación de la prostitución de NNA 315
b.5) Extorsión 316
b.6) Delitos en contra de la propiedad 316
C) Tráfico de drogas y de sustancias estupefacientes 316
2. La intencionalidad existente en el ilícito 320
3. La reincidencia 321
4. No poseer antecedentes penales 322
5. El logro de beneficios carcelarios 324
6. Condena cumplida 325
7. La antigüedad del ilícito cometida por el inmigrante y/o del acto administrativo de expulsión 326
A) Antigua data del ilícito 327
B) Larga data del acto administrativo de expulsión 328
8. El tiempo de permanencia en el país 330
9. El arraigo social 331
A. Arraigo educacional 331
B. Arraigo laboral 332
b.1) Aceptación jurisprudencial del arraigo en su faceta laboral 332
b.2) La mera esperanza de trabajar 333
b.3) La propuesta de trabajo 333
b.4) Actividad laboral informal 334
b.5) Cursos de capacitación laboral y declaraciones juradas 335
b.6) Incertidumbre sobre la real existencia de un vínculo laboral 335
b.7) Arraigo religioso 336
b.8) Arraigo tributario 337
C) Falta de arraigo 337
D) Arraigo y situación no normalizada 338
10. Inexistencia de un debido proceso en la etapa administrativa del procedimiento de expulsión 339
11. Desistimiento por parte del órgano administrativo 342
B) Sentencias que confirman las expulsiones, no obstante la presencia de un desistimiento 345
12. Existencia de denuncia de ingreso ilegal al territorio nacional, sin que dicha medida se concrete en sentencia alguna 346
13. Tramitación de procesos de regularización 347
14. La propia declaración del inmigrante que indica que no tiene ánimo de permanecer en el país 348
15. Inmigrante carente de domicilio en Chile 349
16. Consideraciones de tipo humanitarios 349
B) La condición de “refugiado” 351
17. Presentación de documentación falsa ante el órgano administrativo 353
18. El empleo abusivo de los vínculos de familia 355
19. Ser inmigrante de segunda generación 356
20. El estado de salud 357
22. Obtención de la residencia definitiva 359
23. Revocación de la expulsión 359
24. Expulsión ya ejecutada 359
V. Consideraciones finales 359
Conclusiones 363
Bibliografía 377
I. Fuentes y documentos 377
1. Internacionales 377
2. Nacionales 378
II. Autores 379
III. Jurisprudencia 399
1. Tribunales extranjeros 399
B) Tribunal Europeo de Derechos Humanos 399
C) Tribunales de España 400
2. Tribunales nacionales 400
A) Sentencias de la Corte Suprema 400
i.) Recursos de reclamación de expulsión 400
ii.) Acciones de amparo 400
2. Sentencias de Cortes de Apelaciones 401
