Derecho Indígena, Bases, Territorio y Consulta

Siglas

Primera Parte

Parte General

Primer Capítulo

Aspectos Generales

I. Introducción

II. Regulación

II.1. Fuentes Normativas

II.2. Parlamentos

II.3. Valor de las fuentes de Derecho Internacional

II.4. El Convenio 169 OIT y el derecho interno de Chile

II.5. La Constitución Política

II.6. Principales Órganos Jurisdiccionales y Administrativos

II.7. Inclusión-Exclusión

III. Etnia / Pueblo / Nación

III.1. Etnias

III.2. Pueblo

III.3. Nación

IV. Calidad de Indígena

IV.1. Quiénes son indígenas (artículo 2º)

IV.2. Forma de acreditar la calidad indígena (ar­tículo 3º)

IV.3. Rol de la CONADI

Segundo Capítulo

Derechos de los pueblos originarios

I. Derechos humanos

I.1. Aspectos generales

I.2. Derechos colectivos de los pueblos originarios

II. Derecho a la participación

II.1. Aspectos Generales

II.2. Derecho a participación en instancias que se otorgan a grupos intermedios

II.3. Derecho a la participación política

II.4. Consulta y participación

III. Derecho a la asociación

III.1. Las comunidades

III.2. Las asociaciones

IV. Derecho a la tierra y su protección

V. Derecho al desarrollo

VI. Derecho a la Autodeterminación-libre determinación

VI.1. Aspectos Generales

VI.2. Principio de Legalidad, autodeterminación y pluralismo jurídico

VII. Derecho al Autogobierno-Autonomía

VIII. Derecho a la identidad cultural y al desarrollo de la cultura

VIII.1. Patrimonio y Cultura Indígena

VIII.2. Derecho a la promoción y difusión de la cultura

VIII.3. Derecho a la educación, al desarrollo de sistemas de educación bilingüe y reconocimiento, respeto, promoción de idiomas indígenas

VIII.4. Derecho al cuidado del patrimonio cultural, arqueológico e histórico

VIII.5. Derecho al ejercicio de sus creencias en sitios sagrados y otros espacios

VIII.6. Religiosidad

VIII.7. Interdependencia entre derechos culturales y protección del medio

IX. Derecho al acceso a la justicia y a la justicia internacional

X. Otros derechos establecidos en el Convenio Nº 169 de la OIT

X.1. Información

X.2. Trabajo y seguridad social

X.3. Derechos referidos a los niños, jóvenes, ancianos y mujeres

X.4. Salud

XI. Principio de Igualdad – Discriminación Positiva

XII. Prohibición de discriminación

XIII. Reconocimiento de la costumbre

XIII.1. Aspectos Generales

XIII.2. Aplicación de la costumbre

Segunda Parte

Parte Especial

Primer Capítulo

Territorio

I. Aspectos Generales

I.1. El concepto de tierra excede el de dominio registral, al incorporar la tierra dentro del concepto de territorio

I.2. Reconocimiento de propiedad comunitaria

I.3. La tierra es fundamento de la existencia y cultura

I.4. Deberes del Estado

II. Tierras Indígenas

II.1. Origen de la legislación sobre tierras indígenas

II.2. Ley Indígena

II.3. Resguardo especial de indígenas del Norte del país

II.4. Régimen de protección de la tierra

II.5. Registro Público de Tierras y otros registros

III. Territorio Indígena

III.1. Concepto de territorio indígena

III.2. Desarrollo Jurisprudencial

III.3. Internacional

IV. Territorios especiales

IV.1. Área de Desarrollo Indígena

IV.2. Espacio Costero Marino de los Pueblos Originarios

IV.3. Territorio especial de Rapa Nui

IV.4. Áreas de Conservación de Pueblos Indígenas

V. Aguas

V.1. Asuntos Generales

V.2. Valor cultural del agua

V.3. Agua como DDHH en la normativa internacional, con referencia especial al agua y su uso por pueblos originarios

Segundo Capítulo

Consulta Indígena

I. Aspectos Generales

I.1. Convenio Nº 169 de la OIT

I.2. D.S. Nº 66/2013, del Ministerio de Desarrollo Social, “Reglamento que regula el procedimiento de consulta indígena en virtud del artículo 6º Nº 1 letra a) y Nº 2 del Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo” (D.S. Nº 66/2013)

I.3. Otros instrumentos internacionales

I.4. Otros instrumentos nacionales

II. Estándares y principales características

II.1. Buena fe

II.2. El Estado debe actuar de un modo apropiado a las circunstancias

II.3. Los procedimientos generales de consulta no satisfacen el estándar del Convenio

II.4. Con la finalidad de llegar a acuerdo o lograr el consentimiento

III. Medidas legislativas

III.1. Medidas que en el iter legislativo corresponden al Ejecutivo

III.2. Medidas legislativas que corresponden al Congreso Nacional

III.3. Adhesión a tratados internacionales

IV. Medidas administrativas

IV.1. Concepto

IV.2. Consulta Indígena bajo el D.S. Nº 66/2013 MDS

V. Consulta bajo Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental

V.1. Aspectos Generales

V.2. Algunos aspectos claves relativos a los estándares y otras materias en el SEIA

V.3. Recurso de protección como vía de impugnación a la aprobación ambiental del proyecto en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental

V.4. Fallos de la Corte Suprema, por vía de recurso de casación

Tercer Capítulo

Desarrollo de proyectos

I. Aspectos Generales

II. Guías para la Compatibilidad

III. Multiplicidad de medidas administrativas y consulta

IV. Participación en los beneficios

IV.1. Aspectos Generales

IV.2. Casos relativos a la participación en los beneficios

V. Normas de la Corporación Financiera Internacional (IFC)

Referencias Bibliográficas

Cómo acceder a este libro digital a través de Thomson Reuters ProView

Primera Parte

Parte General

Primer Capítulo

Aspectos Generales

I. Introducción

En una frase que alguna vez se hizo famosa, José Ortega y Gasset (1963) señaló que “yo soy yo y mi circunstancia y sino la salvo a ella no me salvo yo”. Ello significa que el hombre está existencialmente situado y que esta situación comprende elementos que no dependen de nosotros, elementos que sin determinarnos, nos condicionan. Por ejemplo, el lugar donde nacemos o vivimos y la lengua que hablamos.

Pero de alguna manera, también nos condicionan las ausencias que tiene el ethos cultural en que estamos inmersos. Asimismo, las personas que no conocemos y que descubrimos, las sensibilidades que no tenemos y que de pronto afloran, las ideas que se convierten en prejuicios y de las que de pronto tomamos conciencia y que buscamos abandonar.

Por ello, toda una fuerte corriente filosófica y experimental se construye en torno al concepto de “alteridad” que nos llama la atención sobre “el otro” y “los otros”.

Propio de la alteridad es el “descubrimiento del otro”, lo cual trae consigo no solo la conciencia de la existencia del otro (la que no conocemos, o la que conocemos atribuyéndole una identidad que no es la suya) sino también la empatía. Husserl, en su filosofía fenomenológica, es quien utiliza el término “alteridad” y lo relaciona con “empatía”. Entiéndase por empatía no solo el ponerse en el lugar del otro, sino que implica una percepción y sensibilización de lo vivido por otro. En este sentido es un proceso integral de la persona –no solo intelectual– para que desde la vivencia propia se aproxime a la vivencia del otro. De allí que de la conceptualización filosófica el concepto se extiende a la psicología, a la educación, a la salud, etc.

Ahora bien, es propio del grupo dominante ignorar la existencia del otro y vivir como si los otros no existieran, al colocarlos al margen del grupo dominante o atribuirles un estatuto jurídico que, a pretexto de igualdad, no considere su peculiaridad.

Este no “reconocimiento del otro” impide la vida en común creando una mera coexistencia en paralelo o una pseudo o falsa convivencia.

Todo ello ocurre con los grupos infraprotegidos, todos ellos sometidos a sistemas de exclusión fáctica o normativa. Kymlicka identifica en sus estudios, algunos de estos grupos (pueblos indígenas, minorías sub-estatales, grupos de inmigrantes y personas a las que no se les concede ciudadanía y sólo la residencia-metecos). Se podrían agregar niños, mujeres, personas discapacitadas, adultos mayores.

Una convivencia plena, que se da en una comunidad propiamente tal, no significa que en otros tipos de sociedad no existan algunos rasgos comunitarios. En efecto, toda relación de reconocimiento del otro supone que haya al menos, algún rasgo comunitario. Se entiende por comunidad, una forma societaria en que las personas están unidas por relaciones de donación. Es por ello que desde los albores de la sociología se ha producido un esfuerzo por distinguir comunidad y sociedad. La diferencia radica en que en las asociaciones societarias se enfatiza el intercambio y se lo privilegia sobre la donación y el concepto de interés. Tomamos a título instrumental la descripción que efectúa Axel Honneth (1999), según la cual: “Debe denominarse “comunidad” a aquella forma de sociabilización en la que los sujetos en razón de su procedencia común, proximidad local o convicciones axiológicas compartidas han logrado un grado tal de consenso implícito que llegan a sintonizar en los criterios de apreciación, mientras que con la “sociedad” se alude a aquellas esferas de socialización en donde los sujetos concuerdan con apreciaciones racionales ajustadas a fines, con el objeto de obtener la recíproca maximización del provecho individual”.

Sin lugar a duda, un pueblo indígena es en sí mismo una comunidad. Pero cuando ese pueblo, mediante un proceso de inclusión, construye una unidad mayor ¿podemos esperar que se construya una verdadera comunidad?

No es adecuado alentar falsas esperanzas. En efecto, un proceso inclusivo, mediante una empatía efectiva, debería llevar a una nueva asociación societaria. Pero, gran parte de las relaciones que se gestionarán tienen que ver con aspectos políticos y económicos en que no se establecen relaciones de donación, sino más bien de intercambio. Por ejemplo, muchos de los pueblos indígenas ejercen lo que nosotros entendemos por economía de subsistencia. Pensemos que si se quisiera avanzar a una economía social de mercado –y en un mercado globalizado– este proceso conservará muchas reglas de índole no comunitaria. Lógicamente una economía de subsistencia sería afectada.

Es claro que el proceso inclusivo debería llevar a la creación de un nuevo modelo económico, social y político. Pero ello sólo sería posible en la medida que se forje una nueva cultura. Por esto, el debate sobre el modelo neoliberal y su impacto en los pueblos indígenas no es superfluo y no debería soslayarse.

La mera coexistencia de culturas diversas, aunque jurídicamente se proclame la multiculturalidad, no es suficiente. En efecto, la multiculturalidad así proclamada no deja de ser una mera constatación de una evidencia fáctica; bajo un mismo territorio y regido por un mismo Estado existen varias culturas. Por ello, seguimos a Catherine Walsh (2005) quien distingue entre pluriculturalidad, multiculturalidad e interculturalidad. La multiculturalidad es más bien un concepto descriptivo y se “refiere a la multiplicidad de culturas que existen dentro de una sociedad sin que necesariamente tengan una relación entre ellas” y “oculta la permanencia de las desigualdades sociales, así que deja intactas las estructuras y las instituciones que privilegien a unos sobre otros”. Por otra parte, la pluriculturalidad es “el referente más utilizado en América Latina, reflejo de una convivencia histórica entre pueblos indígenas y pueblos afros con blancos-mestizos. Desde esta perspectiva, las culturas indígenas y negras enriquecen el país, sin implicar o proponer un re-pensamiento de éste o de sus instituciones y estructuras”. La interculturalidad “busca desarrollar una interrelación equitativa entre pueblos, personas, conocimientos y prácticas culturalmente diferentes; una interacción que parte del conflicto inherente en las asimetrías sociales, económicas, políticas y del poder (…) la interculturalidad busca su transformación y a la vez, la construcción de estructuras, instituciones, relaciones, pero también modos y condiciones de pensar diferente”.

Chile tiene un enorme desafío en esta materia en relación con cada uno de los pueblos originarios que habitan el territorio. Estos pueblos son, en conformidad a la Ley Nº 21.606, modificatoria de la Ley Indígena: Aimara, Rapa Nui, Atacameños, Quechuas, Collas, Diaguitas, Chango, Mapuche, Alacalufes, Yamana y Selk`nam.

El reconocimiento constitucional de cada pueblo, de sus derechos colectivos y lograr una participación política efectiva de los mismos es un imperativo desde hace ya muchos años. Y es que desde el “Informe de la Comisión de Verdad Histórica y Nuevo Trato (2003)” estos temas están meridianamente claros, pero parece que cada vez se parte de cero, […]