El Derecho Administrativo Ante la Jurisprudencia Volumen II

Prefacio al volumen II

Título primero

Fuentes del Derecho administrativo

§ 1. Principios jurídicos ante el Derecho administrativo

Título segundo

Organización administrativa

§2. Concepto de Administración del Estado y transparencia

§3. Creación de facto de órganos públicos: El caso de los consejos de cuenca pilotos

§4. El principio de separación de poderes ante la jurisprudencia

Título tercero

Derecho laboral administrativo: Función pública

§5. Prórroga y término intempestivo del empleo a contrata

§6. Funcionarios a honorarios para servicios habituales en la Administración

Título cuarto

Acto administrativo: Potestades y responsabilidad

§7. Potestad sancionadora de la Administración

§8. Responsabilidad patrimonial de la Administración

§9. Autorizaciones administrativas como requisito previo de las servidumbres mineras

Título quinto

Procedimiento administrativo

§10. Dilación en los procedimientos administrativos

§11. Plazo de prescripción de infracciones y sanciones administrativas

Título sexto

Bienes públicos, fiscales y recursos naturales

§12. Regularización de derechos consuetudinarios de aguas

§13. El principio de la unidad de la corriente

§14. Subsistencia de antiguos derechos de aprovechamiento de aguas

§15. Comunidades de aguas ante la jurisprudencia

§16. Conservación ambiental y pago de cuotas en organizaciones de usuarios

§17. Creación administrativa del derecho real de servidumbre de instalaciones eléctricas

§18. Restitución administrativa de bienes fiscales

Título séptimo

Control y contencioso administrativo

§19. Cómputo del plazo para el ejercicio de la acción jurisdiccional

§20. Plazo de prescripción de las acciones contencioso-administrativas

§21. Acción de amparo judicial de aguas

Índice de autores citados

Índice de normas y principios citados

Índice de comentarios contenidos en la compilación, en orden cronológico, con indicación del lugar de la obra en que se encuentran sistematizados

Índice detallado

Título primero

Fuentes del Derecho administrativo

§ 1. Principios jurídicos ante el Derecho administrativo

I. Principios generales del Derecho administrativo y casación en el fondo: La técnica procesal de citar una ley como mera formalidad

II. Principios generales del derecho en la praxis del Derecho administrativo: Fuente no escrita, sin inducción ni deducción de normas escritas

§1. Principios jurídicos ante el Derecho administrativo

Explicación sucinta del problema

Los principios generales del derecho (o su fórmula sintética: principios jurídicos) constituye una vexa et ardua quaestio que ocupa no solo a filósofos del derecho, teóricos del derecho y juristas positivos, sino a la jurisprudencia; pero en el caso de esta última lo hace efectivamente, si bien de un modo casi imperceptible, sin aspavientos, ni etiquetando su actuación en esa nomenclatura (esto es, nunca o casi nunca explicita que está acogiendo un “principio”). Simplemente, cada vez que no existen reglas y se presenta un vacío la jurisprudencia funda su decisión en aquellos valores que llamamos principios. Es un tema de fuentes del derecho, pues a partir de ello queda en evidencia que no solamente las reglas (la ley) son la base de una decisión jurisprudencial: también lo son los principios. Si alguien tiene dudas, debiese ver alguno de los ejemplos que aquí mencionamos.

Dos comentarios.

I. Principios generales del derecho administrativo y casación en el fondo: la técnica procesal de citar una ley como mera formalidad

En el reciente caso Cencosud Shoping (2023, 13 de abril), de la Tercera Sala de la Corte Suprema (CS), el juez del contencioso administrativo recurre una vez más a la técnica de los principios generales del derecho. Lo anterior (recurrir a los principios) ya no es una completa novedad en la jurisprudencia, pero cabe destacar que en este caso se trata de una sentencia de casación en el fondo y, procesalmente, ese dato no es intrascendente, como lo comento enseguida.

Retorno así, una vez más, con esta variante procesal, al tema de los principios generales del derecho como fuente de Derecho administrativo en caso de lagunas legales. En mi comentario inmediatamente anterior sobre la materia, de 2020 (en donde cito las columnas anteriores), mostraba cómo esta técnica la está utilizando no solo el juez del contencioso administrativo, sino también, cada vez más ampliamente, el juez civil y constitucional.

Existe un aspecto procesal que cabe analizar en esta materia, y este caso me da la oportunidad para hacerlo, pues no es lo mismo aplicar los principios generales del derecho en un recurso de protección que en un recurso de casación en el fondo, en especial pues este último recurso únicamente procede en caso de “infracción de ley”, como señala enfáticamente el art. 767 del Código de Procedimiento Civil (CPC).

Entonces, ¿es posible que la CS pueda acoger un recurso de casación en el fondo por infracción de principios generales de derecho, los que operan ante lagunas de ley y, como todos sabemos, no tienen la naturaleza de una ley? ¿Incurriría en tal caso la CS en una infracción al CPC? Veamos cómo ha ocurrido esto entre nosotros.

El recurso a los principios generales del derecho en los distintos tipos de procedimientos

No es una novedad en la reciente jurisprudencia recurrir a los principios generales del derecho, pues podemos citar diversos casos en que la CS aplica dicha técnica: por ejemplo, en el último tiempo, los casos Cabrera (2023), Palma (2023), Salcedo (2023), Vidal (2023) y Gallardo (2023). Pero hay una diferencia entre el primero citado y estos últimos:

i) en el caso Cencosud (2023), la CS recurre a los principios en medio de un recurso de casación en el fondo, lo que, si bien ha ocurrido antes, es más excepcional;

ii) mientras que en los cinco siguientes, la CS recure a los principios en medio de la apelación de un recurso de protección. Ambos procedimientos tienen reglas procesales muy distintas, como sabemos.

Pero, como digo, en todos ellos la CS basó su decisión en el quebranto de los valores contenidos en un principio general del derecho: en el principio de la confianza legítima. En ninguno de ellos se basó en el quebranto sustantivo (de fondo) de una ley; ello, más allá de la mera formalidad de la CS de citar a la pasada alguna ley, como veremos. Eso es muy importante de retener: la CS deja sin efecto actos administrativos ya no solo por el quebranto de una ley (=derecho escrito), sino por el quebranto de un principio general de derecho (=derecho no escrito), dada una laguna legal al respecto.

Veamos más de cerca las exigencias procesales en cada uno de estos procedimientos y cómo la CS ha enfrentado su decisión ya no en la ley sino en principios generales del derecho.

Los principios generales del derecho en los contenciosos administrativos anulatorios: protección, ilegalidad municipal u otros

Es posible y usual invocar los principios generales del derecho en cualquier contencioso administrativo anulatorio (como es el caso de un recurso de ilegalidad municipal, de un recurso de protección, de un recurso de reclamación, entre otros). Desde el punto de vista procesal, este tipo de recursos tiene por objeto obtener de parte del tribunal la declaración de nulidad de un acto administrativo, y, en la praxis, ello se solicita ya sea basado:

i) en el quebranto de la legalidad; esto es, del derecho escrito;

ii) en el quebranto de un principio general del derecho; esto es, en el derecho no escrito.

En el caso de la ilegalidad municipal la ley pareciera constreñirlo a la pura legalidad; en el caso del recurso de protección, es más amplio, pues la Constitución se refiere al quebranto del “imperio del derecho”. En la protección el juez actúa autorizado para “adoptar las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho” (como señala el art. 20 de la Constitución) y, entre ellas, dejar sin efecto o anular un […]