El Principio del Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente Aplicado a las Autorizaciones de Salidas al Extranjero por un Periodo Prolongado o con Fines de Residencia Definitiva

Descripción

El presente libro es el resultado de un proyecto Fondecyt Regular ejecutado por el doctor Alexis Mondaca Miranda. El autor, quien ha superado la centena de obras, ha sido por más de dos décadas profesor de Derecho civil en diversas casas de estudios superiores, entre éstas, las universidades de Talca, Católica del Norte y de Tarapacá.
Además, fue abogado integrante de la Corte de Apelaciones de Talca, Antofagasta y actualmente es abogado integrante de la Corte de Apelaciones de Arica.
En este libro se analiza las salidas de niños, niñas y adolescentes (NNA) al extranjero, acompañados de su progenitor custodio (usualmente, la madre) por un periodo prolongado de tiempo o con fines de residencia definitiva. Acudiendo a la doctrina especializada en la materia y a la jurisprudencia, el autor concluye que de la salida al exterior se derivan, en esencia, los siguientes beneficios en favor de los NNA: afectivo; patrimonial; en sede de derecho a la salud y educación; y en el ámbito cultural. Junto a ello se estudia la eventual vulneración de los derechos fundamentales de las niñas y adolescentes en el extranjero, la continuidad del régimen comunicacional, la incidencia en la materia del libre desarrollo de la madre y de la opinión de los NNA.

Índice
Agradecimientos        17
Prólogo        19
Capítulo Primero
Desde Chile al extranjero. La problemática de las salidas de niños, niñas y adolescentes        25
1. Las migraciones en Chile: fenómeno complejo en constante evolución        25
1.1. Los extranjeros como epicentro del odio         26
1.2. La mujer como protagonista de emigraciones        29
a). La mujer y las migraciones        29
b). Los roles tradicionales asignados a las mujeres y su vinculación con las emigraciones        31
2. ¿Puede el progenitor custodio determinar unilateralmente el lugar de residencia de los NNA?        34
3. Regulación de las salidas al extranjero: artículo 49 DE LA LEY DE MENORES        37
3.1. Supuestos de autorizaciones        38
3.2. Características de la autorización        40
3.3. Procedencia de la autorización judicial supletoria y criterios de resolución        40
3.4. Consecuencias del no retorno del NNA        41
3.5. Un caso especial: NNA hijos de extranjeros residentes oficiales         42
3.6. Efectos de la inscripción en el Registro de Deudores de Pensiones de Alimentos        43
4. Supuesto particular del artículo 49 bis        44
5. Lo decisivo es que de la salida al exterior se deriven ventajas para el NNA        45
6. ¿El fin de una laguna jurídica?        45
7. ¿Un sistema de check list?        47
8. Salidas por periodos breves y salidas por periodos prolongados o con fines de residencia definitiva        48
9. El peso o carga de la prueba        50
Capítulo segundo
Beneficio afectivo        51
1. La piedra “angular”: la relevancia de la parte afectiva        51
2. Admisión normativa de la parte afectiva como contenido del interés superior        52
2.1. La Convención sobre los Derechos del Niño        52
a). Declaración de los Derechos del Niño de 1924        53
b). Declaración de los Derechos del Niño de 1959        54
c). La regulación de la Convención sobre los Derechos del Niño         54
2.2. Derecho interno        55
a). Código Civil        56
b). La LGPIDNA        57
3. Concreciones del beneficio afectivo        59
4. El progenitor custodio como figura principal de apego        59
5. La situación del progenitor no custodio        62
5.1. El progenitor no custodio y su inexistencia o debilidad como figura de apego        62
5.2. Ambos progenitores poseen lazos afectivos con sus hijos y/o hijas        63
5.3. El lazo afectivo con el progenitor no custodio como causal de rechazo        64
a). Fundamento del rechazo        64
b). ¿Está presente el progenitor no custodio que no cumple con su obligación alimenticia?        65
6. Negativas relaciones afectivas entre el padre, la madre y sus hijos y/o hijas        66
7. Existencia de familia extensa en el lugar de destino        68
8. Últimas consideraciones. Piedra angular, pero no roca autónoma        72
8.1. Una necesaria relación de complementariedad        72
8.2. Sumaria referencia a otros beneficios        73
a). La continuidad del status quo en cuanto al lugar de residencia        74
b). El aspecto psicológico        75

Capítulo tercero
Beneficio patrimonial        77
1. La faceta patrimonial como contenido del principio del interés superior        77
2. Tratamiento normativo del ámbito patrimonial        79
2.1. Derecho Internacional de los Derechos Humanos        80
a). Declaración de los Derechos del Niño del año 1924         80
b). Declaración de los Derechos del Niño de 1959        81
c). Convención sobre los Derechos del Niño        81
2.2. Derecho chileno        83
a). Disciplina del Código Civil        83
b). Regulación de la LGPIDNA        85
3. El factor económico y las emigraciones        87
4. Aplicaciones de la faceta patrimonial en los supuestos de salidas de NNA del país        89
4.1. Autogeneración de ingresos        90
a). Ejercicio de una actividad remunerada        90
b). Ser titular de dominio sobre bienes inmuebles o muebles valiosos        90
4.2. Financiamiento de las necesidades patrimoniales por parte de un tercero        91
4.3. Incidencia de la cualificación técnica o profesional        94
4.4. Las ofertas de trabajo        96
5. La influencia del incumplimiento de la pensión alimenticia        98
6. De la falta de autonomía del beneficio patrimonial        100
7. ¿Igualdad entre el progenitor custodio y el no custodio en lo relativo a las posibilidades de emigrar?        101
7.1. Afirmación de una desigualdad        101
7.2. La primacía del principio del interés superior        103
Capítulo cuarto
Beneficio en sede de salud y educación         105
1. Los derechos económicos, sociales y culturales y el interés superior        105
2. ¿Una inevitable violación del interés superior?        107
3. Justificación del análisis del derecho a la salud y a la educación        109
4. Regulación jurídica del derecho a la salud y a la educación como partes integrantes del interés superior        109
4.1. Derecho Internacional de los Derechos Humanos        110
a). Declaración de los Derechos del Niño de 1924        110
a.1. Derecho a la salud        110
a.2. Derecho a la educación        111
b). Declaración de los Derechos del Niño de 1959        111
b.1. Derecho a la salud        111
b.2. Derecho a la educación        112
c). Convención sobre los Derechos del Niño         113
c.1. Derecho a la salud        113
c.2. Derecho a la educación        115
4.2. Derecho interno        116
a). Código Civil        116
b). La LGPIDNA        117
b.1. Derecho a la salud        117
b.2. Derecho a la educación        119
5. Aplicaciones del derecho a la salud        123
5.1. El logro de una mejora en materia de derecho a la salud        123
a). NNA pertenecientes al sector privado de salud        124
b). NNA pertenecientes al sector público de salud        125
c). Los NNA en situaciones especiales        125
d). La influencia de las pandemias        127
e). ¿Y la salud de la madre?        129
6. Aplicaciones del derecho a la educación        130
6.1. Acceso a un sistema educacional de calidad        130
6.2. El aprendizaje del inglés        134
Capítulo quinto
Beneficio cultural        137
1. Justificación de nuestra preocupación por el ámbito cultural         137
1.1. El “levantamiento del velo” que oculta a lo cultural        137
1.2. Oposición y refutación        138
2. Del modo en que lo cultural incide en el mejor interés de los NNA        139
2.1. La cultura y la infancia y adolescencia        139
2.2. Manifestaciones de la incidencia de la cultura en el interés superior        140
a). La formación de la personalidad        140
b). El derecho a la identidad        142
c). Criterios axiológicos y crianza        143
d). La educación        144
3. Convención sobre los Derechos del Niño        145
4. Derecho chileno        146
4.1. Código Civil        146
a). Relación entre lo cultural y lo espiritual         147
b). El plano cultural como contenido de las pensiones alimenticias        147
4.2. LGPIDNA        148
5. Jurisprudencia        152
6. La otra cara de la moneda: el desarraigo cultural        155
7. Reflexiones finales. Acercar la cultura a la infancia y adolescencia versus la cultura del consumo        160
7.1 Acercar la cultura a la infancia y adolescencia         160
7.2. La cultura del consumo        162
Capítulo sexto
Vulneraciones a derechos fundamentales        165
1. ¿Por qué vincular los derechos fundamentales con las salidas del país?        165
2. Sumaria referencia a los derechos fundamentales de las niñas y adolescentes en el plano internacional        168
2.1. La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer        169
2.2. La Convención sobre los Derechos del Niño        170
3. Fundamento de Derecho interno sobre la vulneración a los derechos fundamentales como causal de rechazo de las solicitudes de salidas del país        172
3.1 Artículo 1 de la LGPIDNA        172
3.2 Artículo 7 de la LGPIDNA        173
4. Derecho a la integridad física, psíquica y a la indemnidad sexual        175
5. Derecho a contraer matrimonio        178
6. Vulneraciones en virtud de discriminaciones arbitrarias         182
6.1. Libertad ambulatoria        184
6.2. Derecho a la educación        186
6.3. Derecho al trabajo        188
7. Onus probandi        190
8. Reflexiones finales. La entidad de las vulneraciones a los derechos de las niñas y adolescentes        191
Capítulo Séptimo
¿Y el interés del progenitor que permanece en Chile? Ejercicio del régimen comunicacional        193
1. El ejercicio del régimen comunicacional y su vinculación con la corresponsabilidad parental        193
2. ¿Una administración de justicia digital?        196
3. Las denominadas visitas virtuales        199
3.1. Inexistencia de regulación en el Derecho chileno. Derecho comparado.        203
a). Puerto Rico        203
b). Código del Estado de Utah, USA        204
3.2. Un régimen comunicacional mixto        205
3.3 ¿Y si el NNA no tiene edad suficiente para emplear los medios telemáticos de comunicación?        207
a). La posibilidad de expresarse oralmente        207
b). El factor generacional        208
c). El hecho de crecer en un ambiente digital        209
3.4. En contra de las visitas virtuales        210
3.5. ¿Quién asume los costos?; ¿cómo se garantiza la realización de los viajes?        210
a). Determinación del progenitor que debe financiar los viajes al extranjero        211
b). Desincentivo del incumplimiento de los viajes        212
4. Jurisprudencia        213
4.1 Efecto del no cumplimiento del régimen comunicacional        213
4.2. Consecuencias de la no regulación de un régimen de relación directa y regular        214
a). Casación en el fondo        214
b). Casación en la forma        216
5. Consideraciones finales: a favor de una regulación expresa de las visitas virtuales        217

Capítulo octavo
Un tercer interés: el desarrollo de la libre personalidad de la madre        219
1. El principio del libre desarrollo de la personalidad        219
2. ¿Posee el principio del libre desarrollo de la personalidad rango constitucional en el ordenamiento jurídico chileno?        221
2.1. Breve mirada al Derecho comparado        221
2.2. Situación en Chile        222
3. El principio del libre desarrollo de la personalidad y las mujeres, niñas y adolescentes        223
3.1. Mujeres mayores de edad        223
3.2. Particularidades del libre desarrollo de la personalidad de las niñas y adolescentes        225
4. Migraciones y desarrollo de las facetas de la personalidad de las madres custodias        226
4.1. Trabajo        227
4.2. Estudios        228
4.3. Relaciones sentimentales        229
4.4. Reunificación familiar        231
5. Beneficiados con las emigraciones        232
5.1. Compatibilidad del principio del interés superior con el principio del libre desarrollo de la personalidad        233
5.2. La ventaja es únicamente para los hijos y/o hijas: primacía del principio del interés superior        235
5.3. El interés de la madre por sobre el interés del NNA        235
6. Una limitación a la facultad de emigrar de las madres custodias        238
6.1. Sí, existe una limitación        239
6.2. La limitación no es arbitraria        240
7. Últimas reflexiones        241
Capítulo Noveno
¿Y la opinión del NNA?        243
1. Voces que quieren salir del silencio        243
2. Regulación del derecho del NNA a ser oído        245
2.1. Convención sobre los Derechos del Niño        245
2.2. Derecho nacional        247
a). Ley de Adopción de Menores        247
b.) Ley de Tribunales de Familia        248
b.1. Artículo 16        248
b.2. Medidas de protección        248
c). LGPIDNA        249
3. Jurisprudencia        250
3.1. La omisión de oír la opinión del NNA y el recurso de casación en la forma        251
a). Oír al NNA es un trámite esencial, por tanto, su omisión es causal de recurso de casación en la forma         251
b). Oír al NNA no es un trámite esencial; luego, su omisión no afecta la validez de la sentencia         253
3.2. Sentencias que se han referido a la opinión del NNA        254
4. Cuestiones para reflexionar        255
4.1. Un estilo de crianza autoritario (en un mal sentido)        256
4.2. La escuela        256
4.3. Las amistades        259
4.4. La ciudad        261
a). La ausencia o poca presencia de lugares para actividades recreativas        261
b). Ciudades absolutamente adultocentristas        262
c). Vinculación de lo anterior con esta monografía ¿Una nueva utopía?        262
5. El rol de las nuevas generaciones        263
6. La importancia del establecimiento de límites        265
Bibliografía        269